正当防卫的认定

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。  
    正当防卫必须具备下列五个条件：
一、必须是有危害社会的不法侵害行为发生；
二、不法侵害行为必须是正在进行的，而不是正当防卫实施人的主观臆测或者推测；
三、必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害四防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行；

五、防卫行为不能超过必要的限度造成重大损害。
以上五个条件缺一不可，必须符合前述条件才能够成正当防卫。
因制止不法侵害给不法侵害者造成损害的，属正当防卫的，不负刑事责任。

对以下几种合法行为不能实行正当防卫：

一是公民依法扭送正在实施犯罪的人犯，被扭送者或第三人不得实行防卫；

二是执行公务人员依法对逮捕犯罪嫌疑人和搜查、扣押物品是执行职务行为，犯罪嫌疑人、被搜查者、物品所有人或第三者均不得以其人身或财产权益“受到侵害”为由而实行防卫；

三是对正当防卫行为本身不能实行防卫；

四是对紧急避险行为不能实行防卫。
实践中不能认定正当防卫的情形：

一是以挑拨、寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引起别人向自己袭击，尔后借口 防卫把别人打伤行的为；

二是为了保护非法的利益而实施的行为。如走私犯为了保护走私货物而打死盗窃其走私物品的行为；

三是在聚众斗殴、互殴、械斗中双方的行为；

四是事前防卫与事后防卫均不能认定为正当防卫。

例如：张某在公园避静处发现漂亮的王某（女），对其进行挑逗调戏，而后对王实施了强奸

行为。

      假设1  张某对王进行挑逗时，王某认为张是想要强奸她，就顺手操起身旁的一根木棒击打张某致其死。王某属于事前防卫行为，对张某的死亡结果，王某应当负刑事责任。

      假设2  张某在对王某进行挑逗调戏后认为王某能够顺从其发生性行为，就上前将王某抱住，声称要与王发生性关系，并开始强行脱王的衣服。此时，王某顺手捡到一块石头，朝张的头部砸去，致张某当场死亡。王某此行为应当认定为正当防卫，不负刑事责任。

      假设3  张某强奸王某时，王某没有能力反抗，在张某强奸完王某后，穿上衣服离开时，王某拿起木棒追上，一棒击头部致辞张死亡。王某属于事后防卫行为，对张某的死亡结果，王某应当负刑事责任。